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　　包括此次美国国际贸易委员会（ＩＴＣ）对发光二极管（ＬＥＤ）的“３３７调查”申请正式立案在内，美国今年以来已先后对我国企业提出了５起“３３７调查”申请。专家分析，“３３７条款”门槛较低，对被诉企业明显不合理，而此次案件涉及更多的是专利方面的法律问题。

　　本报记者 朱冰报道　　

　　因哥伦比亚大学荣誉退休教授Ｇｅｒｔｒｕｄｅ Ｎｅｕｍａｒｋ Ｒｏｔｈｓｃｈｉｌｄ的申请引起的发光二极管（ＬＥＤ）“３３７调查”，于今年３月２０日由美国国际贸易委员会（ＩＴＣ）正式立案，我国广东的４家企业被诉。

　　据国家知识产权局消息，此案涉及出口金额超过１亿美元。目前，在我国与ＬＥＤ产业链相关的企业有１７００家。如果ＩＴＣ判决我国企业败诉，ＩＴＣ可能发布“普遍排除令”，在原告专利有效期内，我国企业生产的发光二极管，及含发光二极管的下游产品将被全面禁止对美出口。

　　ＩＴＣ共确定了中、日、韩及我国台湾等９个国家和地区的３４家涉案企业。此次成为ＩＴＣ调查对象的产品有便携式产品和仪表面板、广告板、信号器、ＨＤ ＤＶＤ影碟机以及蓝光影碟机、存储器等使用的包括蓝色、紫色在内的短波长ＬＥＤ和激光二极管。

　　不合理的条款

　　包括此次诉讼在内，今年以来美国已先后对我国企业提出了５起“３３７调查”申请，给相关产业带来困扰。

　　电子零部件行业的一位专家介绍，一般而言，美国企业利用“３３７调查”的主要做法是：首先针对他国具有较强竞争力的出口产品或者规模较小的企业提起调查申请，进而利用排除令限制该国相关行业所有企业对美出口。美国企业频频对我国商品设置障碍，其真正目的不在于保护知识产权，而在于保护自己的市场份额。

　　以往“３３７调查”案件的统计数据显示，被认定侵权的案件比例并不大。例如，１９９５－２００２年间发生的１０２起“３３７调查”案中，只有２３％的案件被裁定侵权，而有１７％的案件被裁定不侵权，１１％的案件撤诉或者被驳回，４９％的案件以双方和解告终。

　　但是，要想得到“不侵权”的认定结果，被调查企业积极应诉是基本的前提。

　　“３３７条款”起诉门槛低，而被起诉的企业却不得不接招，会牵扯很大的精力，耗费巨额的资金。

　　实际上，现在诸多国家都指责美国“３３７条款”违反国民待遇原则，认为它是“一种不合理的知识产权保护法案，客观上对进口产品构成贸易壁垒”。目前，我国半导体产业联盟正在向相关部门提出建议，希望美国能够修改“３３７条款”。

　　业内人士分析，此次我国ＬＥＤ行业４家企业遭遇“３３７调查”只是一个开始。随着我国ＬＥＤ产业快速发展，今后我国相关企业在知识产权方面将会面临更大挑战。

　　如何加强知识产权保护意识并实行有效的应对策略，是我国ＬＥＤ产业需要面对的一项长期而艰巨的任务。从长远看，企业应该采取加强专利分析、建立专利池等举措，从而达到专利合理布局、共同应对和降低外来专利威胁的目的。

　　争议不仅仅是技术本身

　　国家半导体照明工程研发及产业联盟组织联盟专利池工作组、行业技术专家和专利律师对“３３７调查”案涉及的５２５２４９９号专利进行分析发现，该专利主要内容是指通过Ｐ型和Ｎ型掺杂制作ＰＮ结半导体器件的工艺过程及方法。从技术角度看，此专利申请时只针对了ＩＩ－ＶＩ族半导体，而不针对ＧａＮ等ＩＩＩ－Ｖ族半导体材料。这一点在专利中各处均有明确说明。

　　但是，美方的起诉申请中刻意避开了此项权利要求，而对附属的其它权利要求进行保护申诉，要求保护的内容包括短波长ＧａＮ基ＬＥＤ、ＬＤ的蓝紫及ＵＶ波段相关产品及应用。即涉及ＧａＮ Ｐ型掺杂的都受到影响，而红、橙、黄色ＬＥＤ及ＬＤ（激光二极管）由于不使用ＧａＮ材料而不在保护之列。

　　因此，从其专利申请的目的来说，此专利的权利要求集中在ＩＩ－ＶＩ化合物半导体材料体系，而目前半导体照明产品基本集中在ＩＩＩ－Ｖ族半导体材料体系，如氮化物等，特别是纠纷中提到的短波长ＬＥＤｓ及ＬＤｓ更是集中在ＧａＮ体系材料。

　　专利对目前化合物半导体照明材料领域的生产商不能构成实质性威胁。

　　律师认为，本案的争议不是单纯的技术问题，涉及更多的是专利方面的法律问题，诸如：专利能否依据其中一个专利保护要求进行放大来要求权利保护；法院如何取证并做出判断；被告多家公司的判决结果是否会相同，是否因为应诉积极性而不同。

　　“其实我们很怀疑此次调查的真正目的。”半导体产业联盟主任耿博指出。一方面，此次调查虽然涉及不少国外大企业，但涉及的国内企业规模不大，应诉能力有限；另一方面，飞利浦、欧司朗、丰田、Ｃｒｅｅ和日亚（Ｎｉｃｈｉａ）全球五大ＬＥＤ企业此前已经就涉案专利达成和解，这会对目前被诉的企业会造成一定的压力。

　　此外，“３３７调查”本身的特性也加大了本案的难度，“３３７调查”申请门槛低但制裁措施严厉，相比反倾销耗时更短、费用更高昂。猝不及防的应诉方须在有限时间内准备生产经营的所有材料，而且申诉动辄数百万美元的律师费用也让中小企业难以应对，但对原告方，即使败诉也没有赔款约束。

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　　企业应对“３３７调查”攻略

　　何为“３３７条款”？

　　美国“３３７条款”是指ＩＴＣ根据美国《１９３０年关税法》第３３７节，对不公平的进口行为进行调查，并采取制裁措施的做法。

　　该条款禁止一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。这种不公平行为具体是指：产品以不正当竞争的方式或不公平的行为进入美国，或产品的所有权人、进口商、代理人以不公平的方式在美国市场上销售该产品，并对美国相关产业造成实质损害或损害威胁，或阻碍美国相关产业的建立，或压制、操纵美国的商业和贸易，或侵犯合法有效的美国商标和专利权，或侵犯了集成电路芯片布图设计专有权，或侵犯了美国法律保护的其他设计权，并且，美国存在相关产业或相关产业正在建立中。

　　实践中，“３３７调查”主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为。如果ＩＴＣ经调查认定进口产品侵犯了美国的知识产权，ＩＴＣ有权采取有限或普遍排除令、停止令和救济令等措施。

　　近年来，美国对我国的“３３７调查”案件增长非常快。我国已成为美国“３３７调查”的主要对象和最大受害国。涉案产品涉及的行业集中在电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业等。

　　“３３７调查”一方面影响我国企业对美国市场的出口、扩展市场占有率，另一方面成为美国国内企业打击我国竞争者的一种比较隐蔽的非关税壁垒手段。近年来，我国企业频频遭遇这只拦路虎，除个别案件达成和解外，其余几乎都铩羽而归，就算是最后和解也因为没有筹码而被迫支付高额的专利许可费。这种状况严重影响了国内企业和行业对美出口，有的甚至完全失去美国市场。

　　问题分析

　　频繁的“３３７调查”已给国内企业造成重大损失，成为制约出口增长的重要因素。在“３３７调查”面前，我国企业存在的问题主要是以下几个方面。

　　首先，知识产权保护意识淡薄，很少在国外申请专利保护知识产权。长期以来以跟踪模仿为主使得我国自主知识产权严重不足。

　　其次，受到“３３７调查”时，应诉不积极。面对“３３７调查”，国内企业通常有“五怕”：怕官司、怕花钱、怕麻烦、怕责任、怕吃亏。从１９８６年开始，我国企业遭遇美国“３３７调查”，大部分企业选择了不应诉，企业被缺席判决，导致多个行业出口的大门被关闭。

　　由于对这种声势浩大的国际官司不熟悉，我国的生产或出口企业不知如何应对，因此大多采取回避态度。而依据“３３７条款”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”，使得被诉国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。１９９６年“多功能便携工具案”就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，ＩＴＣ缺席判决并做出了“普遍排除令”的裁定。

　　从诉讼费用来看，反倾销的律师费用通常为几万至几十万美元，而“３３７调查”的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。一起案件往往要拖好几年，企业为此将花费大量的人力、物力。这为我国企业应诉设置了极高的门槛。

　　美国公司由此认为，几乎没有中国企业会在“３３７调查”中进行抗辩，这也促使更多的其它美国本国公司和外国公司对中国企业提起“３３７调查”，并理直气壮地申请“普遍排除令”，使越来越多的中国企业成为“３３７条款”的牺牲品。

　　如何应对？

　　面对“３３７调查”，中国企业当如何应对呢？

　　首先，要重视技术创新，提高知识产权保护意识。企业应尽快建立完善的知识产权战略。从应对危机的策略来看，企业迫切需要提升科技产业专利诉讼谈判与侵权判断能力，强化产业专利攻防力。从长远发展战略来看，企业需要累积专利筹码。

　　在产品出口前，国内企业应当提高知识产权保护意识，进行有关的知识产权调查，即相关产品会不会侵犯在进口国有效的知识产权。

　　企业可以考虑在美国注册商标、专利与著作权，运用美国法律防止其它业者的不公平竞争行为，保护自己的权益。

　　第二，一旦涉案，企业要积极及时应诉，最大限度地减少损失。

　　如果被诉企业不应诉，美国国际贸易委员会将缺席裁决认定起诉书中的事实成立，把被诉企业的涉案产品排除在美国市场之外。如果美国国际贸易委员会应调查申请人要求裁决发布无限驱逐令，那么，所有涉案产品对美出口将会被禁止，进而影响整个行业。

　　实际上，在２００３年美国劲量与Ｅｖｅｒｅａｄｙ指控中国２４家企业侵犯其无汞碱性电池专利一案中，未被列明为被诉企业的其他电池企业就承担了部分诉讼费用。

　　第三，要重视发挥行业组织和政府的作用。面对国外日益频繁的“３３７调查”，仅依靠一家或几家企业单打独斗难以承受，需要全行业、产业甚至政府共同应对。

　　在应诉美国碱锰电池调查案过程中，中国电池工业协会探索了一条“企业为主、协会牵头、商会配合、政府支持、选好律师”的应诉工作模式，充分发挥了企业为主体，行业协会的组织协调作用。

　　国内企业还可以寻求政府、行业协会的支持，通过他们参与国际协调、建立行业预警机制、建立应诉费用分摊机制等。更重要的是，应在我国建立起类似美国“３３７调查”的制度。