编者按 2007年12月15日至12月16日，由北京京鼎律师事务所主办，中国社会科学院法学研究所、北京市海淀区人民检察院、广州大学人权研究中心协办的《刑事诉讼法》修改与人权保障学术与实务研讨会在中央社会主义学院举行。来自业界的著名法律专家、实务界的资深律师和在京新闻媒体参加了会议。会场气氛热烈，对于推动《刑事诉讼法》修改起到了不小作用。

  本次会议得到了丹麦人权中心的大力支持。网络媒体《博客中国》作了现场报道。持续一天半的会期，主要围绕死刑案件的特别程序、起诉裁量权、刑事强制措施、律师辩护制度的完善等问题展开，同时将上述问题细化成若干个小命题，分六个场次逐渐深入讨论。

  特约撰稿/杜兆勇

  本报记者 王学会报道

  《刑事诉讼法》修改与人权保障学术与实务研讨会首先由法学界德高望重的张思之大律师致词，之后，北京京鼎律师事务所主任张星水对本次会议涉及修法的学术和实证项目进行了简要的回顾与介绍，随后会议进入到主题发言阶段。

  死刑案件的特别程序

  关于死刑案件的特别程序问题，莫少平律师和来自社科院法学所的研究员熊秋红、刘仁文分别发表了演讲。

  熊秋红阐明了国际社会对于死刑案例特别程序的基本要求，并提出刑诉法修改时不要把死刑特别程序特殊化，但应实行定罪程序和量刑程序的分离，贯穿有利于被告人的原则。除非是被告方同意，二审程序原则上不能提出新的事实和新的证据，不接受重新鉴定和普遍鉴定。

  刘仁文讲述了“没有死刑的欧盟”和没有死刑的俄罗斯以及东亚的日本、韩国事实上已连续10年没有执行死刑，中国现行刑法法条涉及死刑的罪名达68个之多。在此大背景下，最高法院副院长在答记者问中提出宽严相济的刑事司法政策，刘仁文认为《刑事诉讼法》应有作为。

  莫少平律师在发言中说，美国还有一半左右的州保留死刑，亚洲国家新加坡死刑比重也在全世界居高不下，每年全世界死刑中的95%是发生在中国，引起国际社会的反应。他说组织卖淫嫖娼罪这类有伤风化罪可不判死刑，并提出进一步限制死刑和严格执行死刑的建议，尤其要注意执行死刑程序中的人权保护。

  著名刑事诉讼法学专家崔敏教授，在评论发言中指出，近年律师界朋友为推动法治建设提出了独到见解，国家人权状况逐步得到改善，完全肯定了会议主办方京鼎律师事务所的工作。崔教授回顾历史，认为过去“速判快杀”6天办完的严打政策对既有法治造成了冲击，死刑的减少乃至最终废除，是人类社会的必然归宿。崔教授说，如果废除死刑，最上层的官员和最下层的老百姓一时接受不了，但死刑政策现在已经出现了拐点。崔教授考证，在《对于时局的主张》中提出废除死刑，废止肉刑，党的“八大”再次提出废除死刑，后来又说不废除死刑，这不能认为是铁律，尤其不能认为不废除死刑是我们的一贯政策。目前关于废除死刑的意见在社会层面上的表现是中间热两头冷，相比来说，盗窃案等很少捕错、判错，死刑案却不是这样，对于死刑的人权保障要严肃对待，直至最后废除死刑。现在在中国主张废除死刑的人还占少数，但真理往往掌握在少数人手里，只要不断的传播，少数人手中的真理终将变为多数人的常识。

  死刑案件的改革与发展

  来自河南省的法学家黎煜昌教授认为，中国的死刑案占全世界的95%，这简直是不可想象的。他对最高法院将死刑复核权收回一年多来的效果，表示谨慎乐观，建议建立死刑三审终审制。

  中国政法大学马登民教授说，目前全世界大多数国家已经废除死刑，或者实际上已经不再执行死刑。我国“文革”前基本贯彻“少杀慎杀、可杀可不杀的不杀”的原则。“文革”后1982-1983年“严打”的时候就不提“少杀慎杀、可杀可不杀的不杀”的原则了，应该说不是很慎重的。他认为，死刑的特别程序或称死刑复核程序或死刑核准程序不是三审程序，有待《刑事诉讼法》进一步完善，并明确律师在其中的地位作用。

  青年学者赵国君主要对死刑和独立的司法审判制度之间的关系提出质疑，对死刑问题的政治性和有关刑事政策提出商榷，并对宽严相济的刑事政策提出批评。他认为犯罪嫌疑人在每个阶段都有权得到适当的法律帮助。在死刑案件中，律师的会见、调查、取证权，甚至复印材料都难以或不能完全落实，新《律师法》中律师的权利有所扩张，但他特别担心新《律师法》与《刑事诉讼法》的衔接问题。

  中央财经大学法学院副院长李轩副教授就死刑案件的二审审理方式发表了看法，认为《刑事诉讼法》是排除刑事诉讼当中被告人、辩护人或者辩护律师直接上诉的权利。刑事判决的上诉期只有10天，刑事裁定上诉期只有五天，比民事诉讼期限相对为低，时间仓促，影响到当事人行使上诉权。他认为，最高院这些年很多司法解释、很多改革措施是不合时宜的，例如出台的所谓审判长常任制，主审法官制等制度。名义上有两审终审制，但已经形同虚设，或者说90%以上的案件已经是一审终案。一是因为上下级法院之间，长期存在一种微妙的依赖关系，导致上级法院对下级法院的第一审裁判习惯性维持；二是因为上下级法院盛行就个案问题进行相互沟通，导致另类的先定后审，拿不准的问题找上级法院合议庭来请示解决，二审不会改判；三是因为机械的错案追究制和法官业绩考核体系，也导致一审法官等二审判决有一种维持期待，二审法官对一审判决有一种维持的纵容。四是因为，第二审法院法官的工作惰性和法院领导谨小慎微的作风，导致可改可不改的一般不改，使二审程序没有任何的意义。

  张思之大律师在点评时认为，刑诉法修改的思路如果能从“刀下留人”转变为“留人刀下”，那么许多问题将迎刃而解。他提议能否考虑把死刑案件单独规定为三审制，同时不废除复核，就是三审加复核。关于复核程序的证人出庭问题，张思之担心仅仅停留在纸面上成为空话。他对新《律师法》最大的意见，就是对律师的辩护权利等权利没有充分的保证。并表示要捍卫律师辩护权利，坚守底线，寸土不让。

  关于起诉裁量权的问题

  北京市海淀区人民检察院政策研究室主任侯晓炎检察官，从相对不起诉的角度谈起诉裁量权的特点，她的初步结论是相对不起诉在实践当中适用得不充分，其原因复杂，绝对不是简单的立法限制过多，而是像审批机制、承办人的办案心理、警检关系等因素或许在实践当中发挥了更大的影响力。

  中央财经大学法学院副教授郭华在发言中说，北京市海淀区检察院可能颁布了一些对暂缓起诉制度的规定，但是从来没有实行过。上海长宁检察院实行过暂缓起诉，从2002年到2003年期间，对未成年人作出处理一共是20名，其中四名被提起公诉，其他的都作为不犯罪不起诉处理。就日本实行暂缓起诉的情况来看，暂缓起诉人的犯罪率比起缓刑和刑满释放者的犯罪率明显为低。

  北京大学法学院教授湛中乐说，检察院的权力是检察权的一个部分，也就是司法权，应当就是裁判权。这个裁判权，严格意义上讲，应当限制在法院。特别希望检察机关在这个方面慎用这个相对不起诉或者暂缓起诉的权力。裁量权应该从严，用人权保障和权利制约的观点来严格行使好裁量权，而不要滥施刑罚，防止刑罚扩大化。刑法的条文实际上是一个法律责任体系，犯罪情节轻微不需要追究刑事责任，在免除刑事处罚或者不予处罚的情况下，还有一个行政法律责任的追究，以及民事责任追究的问题。

  中国青年政治学院副教授周泽从执业实践的角度提出一些问题，一、刑事侦查程序的启动问题。往往是公安机关先把人抓了，再去查工商注册资料和查税收资料，这样得出来的犯罪会为公安机关滥用司法权利，进行选择性的追诉提供一个很大的空间。二、人犯监管的问题，特别是看守所是设立在公安机关的，审讯时将人提到外面很远的一个城市，根本脱离了看管部门的监管，造成了大量刑讯逼供现象。三、犯罪嫌疑人的非监禁待遇问题，犯罪嫌疑人应该享有非监禁的待遇，这是人权宣言也是公民权利、政治权利宣言里最基本的原则精神。四、关于管辖问题，涉黑犯罪，审判、起诉或侦查阶段羁押的场所远离犯罪行为地，给被告人、犯罪嫌疑人的家属带来了极大的负担。五、法院判决书要改进，写清每位法官的意见，律师的意见。六、发回重审不能没完没了，最多不应超过两次，我甚至觉得要取消发回重审这样一个制度。七、再审程序的启动和判决的问题。法院一旦作出判决以后，就不应该由自己再去启动再审，因为法院自己作出一个判决以后，公正与否应该交给公众去评价，应该交由利益相关人去评价，法院也不能当自己的法官。

  北京邮电学院讲师许志永博士在发言中说，去年养犬爱好者在北京动物园游行之后，其中一个叫黄勇的人被抓37天后释放，后被取保候审，一年期满后续保。续保多长时间？是不是可以一直这么往下续？刑事诉讼法修改到底进展怎么样，这个问题为何一直没有实质性的进展呢？作为公民的律师、学者怎么去推动一下？就是去找一些全国人大代表，先找一位甚至两三位代表，让他们先接触这个理念，然后由我们做一个提案稿，由代表来提，他再动员游说一批有这个意识和立场的代表，最后作为一个议案提出来。这样的话，可以直接从民间的立场提出法案来，当然这个是很难的。如果哪个全国代表能够游说到足够30个代表提的话，肯定有难度。但有这个可能性，这是一条路，应该朝这方面努力。

  北京京鼎律师事务所主任张星水就此进行了点评，他高度肯定了海淀区检察院的制度创新，指出了郭华的社会学、立法学、犯罪学的研究方法价值所在，赞赏湛中乐从公法视野提供的学理价值，“发现”了周泽所提问题的睿智和前瞻性，认为许志永的立法推动进路体现了现代公共知识分子的立场。

  死刑案件的强制措施

  广州大学肖世杰博士后向大会提交了关于强制措施调查报告，他的调查显示：目前，审前羁押率是相当高的；其次，取保候审实际上成功不多。取保候审申请的效果相当低的，第一，法律规定的取保候审的条件较为严格；第二，对于长期羁押，证据不足，然后在法定的有效期限之内无法查清，这个羁押没有法律后果的规定；第三，目前的法律规定没有详尽的列举式规定，大部分的取保候审规定是“可以”不是“应当”。刑诉法修改对于两类人若能做到取保候审的话，就不简单了，比方对老幼病残孕这个特殊的群体有取保候审权。

  李肖霖律师在发言中说，中国是一个人口众多的国家。从一系列案例中可以看出一个问题，一些警察可以隐瞒对犯罪嫌疑人有利的证据，然后自行决定对他采取各种强制措施，无须经过任何中立机关的识别和判断。当设置一个机构的时候，如果没有防止他滥用权力的措施同时设立，这个机构会迅速的腐败。刑事拘留，要设立一个程序法官。他建议启动随机选出的公民陪审团，用无记名投票的方式来裁定这个人是否有罪，这样才能打破关系的干扰，才能真正追求道德下的法制。

  陈岳琴律师在辩论中说：刑事拘留的审批程序，刑诉法修改的时候，把37天还是修改回来，至少修改到七天，37天可能涉及到刑讯逼供。刑诉法修改的时候，在询问嫌疑人的时候，一定要有律师在场，而且这个讯问笔录，要有同步的录音录像来佐证，以证明讯问人写下来的笔录是嫌疑人真实的表达、真实的话语。由独立的程序法官来决定是否进行刑拘。超期羁押违法，这个问题在刑诉法里没有明确规定，她建议一定要把这个写进去。

  以上诸位发言人的的演说引起点评人黎煜昌教授的强烈共鸣，并得到他的高度评价。他结合自身曾任法官、律师的经历，现身说法，他自己为当事人申请取保候审无一成功，强调公安权力过大，是个问题。

  点评人京鼎律师事务所主任张星水在评判以上诸位发言人的的演讲中说，肖世杰博士后以湖南、广东两省为样本的调研弥足珍贵，对李肖霖律师的司法实践和立法创意深有同感，肯定了陈岳琴作为一名公益诉讼律师的尝试。

  郭华说，如果把批捕权交给法院，大家都认为是可以的。现在是交给检察院，有可能错抓一个，错诉一个；如果交给法院的话，有可能会错抓一个，错判了一个，最后可能导致被告人地位更恶劣。

  熊秋红说，刑事诉讼法的修改，目前陷入了停顿，为什么陷入了停顿呢？主要就是公检法三机关对一些基本的问题，都不能达成共识。检察机关批捕的时候，应该有一个听证的程序，要听一听这个犯罪嫌疑人和他的律师有什么意见，至少在程序上比较正当一点。实际上刑诉法修改里面，非常大的一个难题就是审前程序，因为审前程序没有司法审查，很多的权力没有中立的第三方设定一些权力进行落实，可能这是我们一直以来的困境，

  律师辩护制度的完善

  杨合理副教授在发言中说，人是观念的产物。提倡宽容，总结发掘中国冤冤不相报的传统，淡化复仇意识，重新发现人自身，并以身作则当场向孔夫子作了忏悔。律师辩护豁免权牵扯到国家诉讼权力机构的分配和国家权力内部机构的分配，应该体现中庸之道，体现平衡，体现和谐。

  实践中，很多律师不愿意做刑事代理和刑事辩护，落实律师刑事豁免权，既有国际法的依据，也有欧美法治国家的实践，也是我们社会现实的一种迫切需要。

  和谐社会肯定不是一个单一的、一元的社会，是一个多元的社会，这个多元的社会存在一个宗教自由的问题，罪犯的宗教自由问题。这方面目前还属于一个启蒙阶段，因为很多人对宗教存在着许多误解，或者是说误区，把它当作一种很落后的、很愚昧的东西。我们要关注这一领域，因为有《宪法》依据，《宪法》规定，中华人民共和国公民有宗教信仰的自由，当然这个信仰不仅包括宗教，也包括共产主义信仰。从行政法规上来看，《国家宗教事务管理条例》的宗旨就是保障宗教自由。

  张青松律师在发言中指出新《律师法》的四个进步：第一，新《律师法》规定了，自侦查机关对犯法嫌疑人第一次讯问之日起，律师可以为他提供法律帮助。第二，把阅卷时间提前了，律师在审查起诉阶段，就可以看到全部的卷书。第三，也规定了对于在法庭上律师言论的免责，这也是对于律师的豁免的一个开端。第四，新《律师法》直接规定了律师可以进行有关调查，有关个人和单位应当配合。并指出两个担忧，一，如果说《律师法》的这些规定不是超前的话，但是至少有一点，《律师法》出台太早了。二、凡是有利于打击犯罪的理解，都被司法机关所采用；凡是有利于辩护的理解，往往都得不到采纳。新《律师法》在2008年6月1日开始实施，和现在的《刑诉法》有冲突，能否完全落到实处，会不会成为一张废纸。当律师不再信仰法律的时候，那么律师这个职业就没有存在的价值了。

  阎建国律师在提交的书面发言中说，律师的刑事豁免权是法律赋予辩护律师的专有权利，律师的刑事豁免权只能发生在刑事诉讼中，律师刑事豁免权的范围，仅限律师在职业活动中的言论，包括口头或者是书面，并非针对律师的所有言行。他认为控辩双方的地位存在着巨大的差异，力量对比悬殊。是律师刑事豁免权存在的基础。为维护犯罪嫌疑人、被告人所进行的辩护等履行职责的行为，不受法律追究，这样律师才能在最大程度上，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

  京鼎律师事务所在提交项目工作调研报告中说，中国证人出庭率平均低于5%，律师申请证人出庭，被拒绝的比例高达99%。目前，中国的司法资源应付不了证人出庭的问题。点评人京鼎律师事务所顾问杜兆勇和陈岳琴律师事务所陈岳琴律师分别对以上发言人的演讲作了各有侧重的评判。

  陈岳琴还呼吁，《刑法》306条一定要去掉，只让律师承担一般的伪证罪。

  《刑事诉讼法》的公信力

  经济学家仲大军在发言中说，如何来衡量我们社会的进步，应以民众行为的宽度为标志。我们该为善辩护？还是该为恶辩护？这是一个大命题。如果大家都失去了道德和良心，都统统地不择手段谋取私利，那法律再完善也是无能为力的。

  前检察官夏鸣远说，犯罪嫌疑人在被审问的时候，如果提出要求律师在场的，法律应该规定允许。没有条件的，如果犯罪嫌疑人提出要求律师在场审问，那就经犯罪嫌疑人的同意，侦查人员为他指定一个辩护律师在场，把人权保护的决定权赋予给犯罪嫌疑人。

  点评人河南省委党校的副教授杨合理博士和广州大学肖士杰博士后分别对以上发言人的演讲进行了各具特色的评论，或言简意赅，或幽默风趣，是极为生动法学大课堂。

  张思之大律师总结了两天会议，在发言中说，“13万人立不出一个好法来吗？我不信。”死刑问题不仅仅是法律问题，而且是政治问题，同时是哲学问题。死刑复核本身这个制度，也应当分为两个程序。第一是复核，叫过程。第二是核准。审判委员会现在取消不了，再修改《刑事诉讼法》，估计也取消不了。关于死刑案件的判决，每一个审判委员会委员的发言，都必须列入判决，承担责任。原合议庭的成员，不得参加审判委员会。今后应把制定刑诉法的实施细则，作为我们的任务给承担起来。

  张思之还说，大家非常赞成《刑事诉讼法》应该大修。正因为大修，所以不要慌、不要忙、不要催，不要过早地去把《刑事诉讼法》拿出来，因为那样搞不好。事实上，应当是通过公正的程序，全面的维护公民的权利，具体的规范执法者的权力。只有从这点出发，才有可能做到，准确地侦查、公开的审理、充分地辩护、合理的质证、合法的判决，我们才能够达到这五个方面要求。包括甲方、公诉人不得参加审判委员会的讨论案件，必须这样规定。

  而对于死刑案件，不能采取少数服从多数的制度，如果不便于实行一致通过的原则，至少应当实行多数原则，比如说三分之二。

  关于证人出庭作证问题：一、案件起诉之后，在法庭之外不得讯问证人。二、侦查方、公诉方做的所谓的证人笔录是工作记录，不是书面证言，不能把那个东西相等于书面证言，书面证言必须是当事人、当事者、证人、本人亲笔所写。三，现在的《刑事诉讼法》第47条要听取各方证人的证言，谁听取，无主语，要改。

  关于死刑案件的证明标准，一般认为是排除一切怀疑，不对，一定要是排除一切可能的怀疑。会议结束后，张思之大律师和京鼎律师事务所主任张星水分别进行了总结性点评和陈词。